开设赌场案辩护要点及其解读（中篇：轻罪辩点）
文/黄剑、陶宁
（原文载于公众号“泽大律师”）
二、轻罪辩点
（一）不构成开设赌场罪，而应以赌博罪定性
对于缺乏无罪辩护空间的开设赌场案件，通常采取的轻罪辩护策略为：（1）行为人不构成开设赌场罪，而应以赌博罪（聚众赌博）定性；（2）行为人不构成开设赌场罪，而应以帮助信息网络犯罪活动罪定性。当然，实践中也存在开设赌场罪与非法经营罪的定性之争（例如“明知是赌博网站而在不具备相关资质的情况下为其提供资金结算服务”的情形），但非法经营罪的量刑通常较开设赌场罪更重，难以实现轻罪辩护目的。因此，主要还是考虑从以下两个角度展开辩护：
辩点1：有抽头渔利行为，并不必然就一定构成开设赌场罪
2005年《赌博罪解释》第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’:（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的……。”
由此可见，赌博罪构成要件中的“以营利为目的”，除了“通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的”之外，还可以包含“通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的”。换言之，行为人有无抽头渔利行为，并不是开设赌场罪与赌博罪的本质区别，因为在聚众赌博中也可以有抽头渔利行为。
典型案例：(2018)豫15刑终458号 马粮清开设赌场案
裁判要旨：本院认为，上诉人马粮清伙同他人以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，其行为已构成赌博罪。聚众赌博型赌博罪与开设赌场罪在组织、招引他人参与赌博，本人从中抽头渔利等行为方式上有相同之处，但二者主要区别在于：聚众赌博中参与人员一般具有稳定性，即往往系相互熟悉的一群人之间赌博，而开设赌场中参与人员相对更具开放性，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉；聚众赌博一般知晓范围小，不对社会公开，而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围；聚众赌博往往场所不具有固定性，不具有经营性，而开设赌场一般赌博场所相对固定，经营方式相对开放。本案中马粮清的行为应当认定为赌博罪。
辩点2：有人员坐庄行为，并不必然就一定构成开设赌场罪
就某些种类（如“王牌（炸金花）”、“梭哈”、“斗牛”等）的赌博而言，设置庄家或者由参赌人员轮流坐庄本身是其必备环节之一，是由其游戏规则所设定。因此，在聚众赌博的过程中，也往往都会有坐庄人员的出现。参赌人员自行坐庄或轮流坐庄的行为与开设赌场者雇佣职业坐庄人员坐庄的行为，具有实质性区别，不符合开设赌场罪的经营性特征。因此，不能仅凭存在坐庄人员就片面认定为是开设赌场罪。
典型案例：(2019)闽0103刑初585号 林君哲开设赌场案
裁判要旨：本案中参与赌博的人员是直接通过赌博获取非法利益，各参赌人员（包括被告人林君哲）轮流坐庄，被告人林君哲在出现大牌时才进行抽水，抽水所得也都用于支付赌博场所租金、赌博场所水电费、参赌人员的饮料及食品费用等，不具有经营的目的，而开设赌场则是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取非法利益；本案聚众赌博规模较小，由被告人林君哲在微信群临时通知赌博时间后临时组局，由固定的十余个朋友参与赌博，每次人数5-8人左右，多数情况下每人每次输赢大约在三、五百元左右，也没有聘用服务人员及看场人员，其专门化程度及规模与常见的赌场明显相去甚远。综上所述，公诉机关指控被告人林君哲犯开设赌场罪的罪名有误，予以更正为赌博罪。
辩点3：在赌场专门实施放贷的，并不必然就构成开设赌场罪
2005年《赌博罪解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”
如前所述，在司法实践中，行为人在赌场中向参赌人员发放贷款（包含一般借贷与高利贷）的情形有四，其中：第1、2种情形构成开设赌场罪的共犯，第4种情形不构成犯罪；而第3种情形，鉴于行为人与聚众赌博者存在犯意联络，则可构成赌博罪的共犯，但不构成开设赌场罪。
典型案例：（2013）靖刑初字第243号 游顺平、林扬坤、陈瑞宝赌博罪案
裁判要旨：被告人游顺平伙同他人开设赌场进行聚众赌博；被告人林扬坤、陈瑞宝、游国生明知他人开设赌场、聚众赌博，仍在赌场中发放高利贷，为赌博犯罪提供资金。本院认为，被告人游顺平伙同他人开设赌场，进行聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪；被告人林扬坤、陈瑞宝、游国生明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金，其行为均已构成赌博罪。
辩点4：为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的，并不必然就构成开设赌场罪
在一些涉赌案件中，行为人只是在自己的场所之内应当制止他人聚众赌博而未制止，本质上相当于是一个提供场所对他人赌博进行容留、放任的行为（类似于容留他人卖淫或者吸毒），并未实施开设赌场罪所要求的组织、管理、控制行为，亦不存在与所谓的开设赌场者实施共谋行为。对此，不能机械地以所谓“赌博场所、赌具等物质便利条件系行为人所提供”，便将其认定为开设赌场罪。当然，如行为人是为以营利为目的的聚众赌博者或者以赌博为业者提供帮助，则可构成赌博罪的共犯。
典型案例：(2021)黑7530刑初17号 付国彬、何立立赌博案
裁判要旨：2020年10月末，被告人付国彬与被告人何立立闲聊中，提出要借用何立立经营的品利来KTV的一个房间组织人员进行赌博，从中抽头渔利。因二人系朋友关系，何立立便答应并将其KTV204包房东侧第三个房间提供给付国彬用于聚众赌博使用。2020年11月1日至11月4日，付国彬采用电话联络的方式，利用何立立提供的处所共组织赌局6场，参赌人数累计15人，赌资累计人民币98335元，付国彬抽头渔利合计人民币6190元。在付国彬组织赌局期间，何立立为付国彬组织的赌局提供了赌具麻将牌、还为参赌人员提供零星餐饮并答应负责望风。被告人何立立明知付国彬实施聚众赌博行为，仍为其提赌博场所、赌具并答应为赌局放风，为他人聚众赌博提供帮助，其行为构成赌博罪的共犯。
辩点5：租用或者借用他人场所并召集他人赌博的，并不必然就构成开设赌场罪
在一些涉赌案件中，行为人租用或者借用他人场所作为赌博场地，提供赌具等便利条件，并多次召集他人赌博，甚至从中抽头渔利的，也有可能仅是聚众赌博行为，而非是开设赌场行为。主要特征是：一般规模较小、没有组织性和管理性、召集者自身参赌、赌博方式相对单一、具有不公开性和半封闭性、赌博场所不固定、赌博时间临时性和短暂性、参赌人员相对固定、主要是通过人际关系进行邀约而非是赌场本身吸引他人参赌等特征。对此，只能定赌博罪而非开设赌场罪。
典型案例：（2019)川0112刑初677号 颜亮开设赌场案
裁判要旨：关于本案所涉罪名，本院认为聚众赌博与开设赌场均是赌博犯罪中常见的客观表现行为，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件、抽头渔利等行为特征。但二者在实践中仍有区别：聚众赌博一般具有规模较小，赌博方式单一，隐秘性，赌博场所不固定，赌博时间随意，聚集赌客的方式主要通过人际关系和人际资源招徕，聚众赌博者有时会参赌等特征。开设赌场则具有规模相对较大、赌博方式多样，半公开性，赌博场所和时间相对固定，聚集赌客的方式主要通过场所本身，开设赌场者一般不参与赌博等特征，且二者的核心区别在于赌客的聚集系因人而聚集还是因场所而聚集（即吸引他人参赌是因为召集者的召集行为所发挥作用，还是赌博场所本身所发挥作用）。本案中，从案涉证据材料显示来看，赌博场所较隐蔽且时常更换，开设赌局的时间不固定，开设赌局时会有人通知，聚集赌客的方式主要为通过涉案人员到处拉赌客等，本案的定性更符合聚众赌博的行为特征。
辩点6：仅将自己掌握的普通会员账号提供给他人接受投注的，不能被认定为赌博网站的代理，至多构成赌博罪
2010年《网络赌博意见》第3条规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”由此反推，若行为人在赌博网站上的账号并不能设置下级账号的，则不能认定其为“赌博网站代理”。
2020年《浙江省跨境赌博纪要》第16条对此进一步明确：“网络赌博案件中未参与赌场分红，未持有赌场股份，仅掌握普通会员账号，在较短时间内，接受三人以上投注，赌资5 万元以上或抽头5 千元以上的，属于‘聚众赌博’，可认定为赌博罪。”
由上可以进一步推出：“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过自己掌握的赌博网站的网址、账号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”（详见最高院-法官《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》一文）
概言之，若行为人既没有参与建立赌博网站或者持有股份、参与分红，也没有掌握可以再设置下级赌博账号的代理账号，而是只掌握普通会员账号并提供给他人进行投注，则其不能被认定为赌博网站的代理，进而不能被认定为开设赌场罪，至多构成赌博罪（聚众赌博）。
典型案例1：(2018)粤0781刑初178号 谢福业开设赌案
裁判要旨：本案被告人谢福业没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，没有证据证明被告人谢福业在赌博网站的账号设置有下级账号，因此，被告人谢福业的行为不属于为赌博网站担任代理，不属于刑法规定的开设赌场，其和被告人谢卓立收受他人“六合彩”外围码投注的行为，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博的构成要件，应认定为赌博罪。
典型案例2：(2018)湘0124刑初84号 蔡某、喻某开设赌场案
裁判要旨：本院认为，被告人蔡某、喻某以营利为目的，利用其掌握的赌博网站的网址、账号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，其行为均已构成赌博罪。湖南省宁乡市人民检察院指控的基本事实成立，证据充分，但被告人蔡某、喻某没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于法律规定的开设赌场，符合聚众赌博的标准。因此宁乡市人民检察院指控被告人蔡某、喻某的罪名不当，本院予以变更为赌博罪。
辩点7：未从赌博网站获取好处费，而是通过私下坐庄与下家赌客进行对赌获利的，不能认定为赌博网站的代理，不构成开设赌场罪
2020年《浙江跨境赌博纪要》第13条规定：“设立多层级的微信群等群组接受投注，最终通过总群向赌博网站投注的，相关层级的人员均可认定为赌博网站的代理。将个人帐户供他人投注参赌，并从赌博网站获取返点或者直接从他人处收取费用或利益的，可以认定为赌博网站的代理。”
结合相关司法解释及该《纪要》第16条之规定，可以推出：认定“赌博网站代理”的其中一个核心要件即是行为人是否有从赌博网站获取“返点”、“利润分红”或“佣金”等好处费。在此需要特别注意的是，此处的“返点”与赌博网站通常为了吸引赌客投注而返还给赌客的“返水”是两个完全不同的概念，前者实质是赌博网站从自身利润中给予一定点数给代理的“提成”，而后者实质是赌博网站返还给赌客的投注优惠（相当于“打折优惠”）。
因此，若行为人并未从赌博网站获得“返点”、“利润分红”或“佣金”等好处费，而是自行利用普通会员账号接受其他赌客投注并“私下坐庄对赌”，其获取利益是与赌局输赢直接挂钩的，则不构成开设赌场罪，至多构成赌博罪（聚众赌博）。
典型案例：(2019)湘09刑终201号 李浩然、孙璐璐、王振宇、谢静开设赌场案
裁判要旨：该行为并非以向下线参赌人员抽头渔利的形式牟取非法利益，在本质上只是利用“世界杯足球赛比赛结果”这一形式，为上线庄家与下线参赌人员之间提供对赌平台及判断输赢的衡量标准，以上线庄家和下线参赌人员结算的方式获取“抽头”之外的非法利益。李浩然、孙璐璐、王振宇、谢静四人的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第一条规定的“开设赌场”的四种形式，应认定为以营利为目的的聚众赌博行为，构成赌博罪，一审判决认定罪名错误，应予纠正。
辩点8：提供帮助或服务的对象是参赌人员，且是从参赌人员处获得好处费的，则不构成开设赌场罪，至多构成赌博罪
2005年《赌博罪解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”
2020年《跨境赌博意见》第2部分第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’：……受境外赌场指派、雇佣，组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，或者组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从赌场获取费用、其他利益的……。”第3条规定：“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中获取费用或者其他利益的，属于刑法第三百零三条第一款规定的‘聚众赌博’。”
浙江省公检法2019年《关于办理组织他人跨境赌博刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》第2条规定：“中国公民在境外开设赌场，或者受境外开设赌场的人员指派，组织中国公民赴境外赌博的，以开设赌场罪定罪处罚。单纯组织中国公民赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费，属于“聚众赌博”的，应以赌博罪定罪处罚。”
由上可见，就提供帮助行为者而言，在如何精准定性系开设赌场罪还是赌博罪的共犯时，可以把握一个核心的区分标准——即看行为人提供帮助或服务的对象是赌场还是参赌人员，如是赌场则构成开设赌场罪的共犯，如是参赌人员则只能构成赌博罪的共犯。该区分标准，完全体现了刑法关于共同犯罪认定的根本精神。
因此，如果行为人提供帮助或服务的对象以及获利的来源都是参赌人员（比如单纯组织、招揽中国公民赴境外赌博并收取相应“中介费”、“介绍费”、“回扣”的；比如银商明知赌客赌博而向其提供支付结算并收取服务费的；比如为聚众赌博者或以赌博为业者高利放贷的），而非是赌场，则不构成开设赌场罪，只能构成赌博罪。
典型案例：(2020)闽0725刑初100号 胡立朋开设赌场案
裁判要旨：本案被告人胡立朋实施为网络游戏人员上分和下分赚取差价的违法行为，它的行为对象是游戏的玩家，即利用网络平台的游戏进行赌博的赌客，其服务的对象并不是网站。根据上述司法解释的规定，被告人胡立朋的违法行为既不是“开设赌场的行为”，也不是“开设赌场的共同犯罪”。但在案证据可证实，被告人明知游戏玩家利用游戏平台进行赌博，仍然为赌客提供费用结算的直接帮助。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应法律若干问题的解释》第四条规定“明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博犯罪的共犯论处”，被告人的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪定罪处罚。公诉机关对被告人指控的罪名不当，应变更为赌博罪。故对被告人及其辩护人提出的该节辩解和辩护意见，本院予以采纳。
（二）不构成开设赌场罪，
而应以帮助信息网络犯罪活动罪定性
辩点9：明知他人利用信息网络实施犯罪，但不确知是赌博网站，而提供互联网技术支持、资金支付结算等帮助的，构成帮助信息网络犯罪活动罪
《刑法》第287条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
两高2019年《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。”
两高一部2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称“2010年《网络赌博意见》”）第3条规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’。
实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。”
由上可见，帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）与网络开设赌场犯罪共犯的认定均要求行为人主观上具有“明知”（包括“推定明知”），但两者“明知”的具体内容具有实质性差异：前者仅要求行为人认识到被帮助对象是在利用信息网络实施犯罪行为，但对具体实施的是何种犯罪行为则并不知情；后者则要求行为人明确认识到被帮助对象所实施的是网络开设赌场犯罪行为。
具体而言，区分帮信罪与开设赌场罪共犯的关键在于——判断行为人是否明确认识到自己提供帮助的对象是赌博网站：（1）若在案证据能够证明行为人与被帮助对象存在共谋或至少有过犯意联络，且明知对方所实施的是网络开设赌场犯罪行为，则构成开设赌场罪的共犯；（2）若在案证据仅能证明行为人知道被帮助对象是在利用信息网络实施犯罪行为，但不确知具体所实施的到底是何种犯罪行为的，则构成帮信罪。
典型案例：(2016)粤51刑终154号 张力荣、刘迪毅开设赌场案
裁判要旨：关于上诉人温晓亮提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见。经查，1、本案现有证据无法证明上诉人温晓亮与上诉人张力荣为开设赌场而进行密谋的主观故意，温晓亮也未参与建立、研发、出租赌博网站，原审判决将温晓亮出租、托管服务器的行为定性为开设赌场罪，定性错误。上诉人温晓亮在经营互联网服务器租赁、托管业务过程中，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍继续为他们提供互联网服务器租赁、托管业务，获取非法利益，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，上诉人及辩护人认为温晓亮的行为不构成开设赌场罪的意见予以采纳。2、上诉人到案后如实供述自己罪行，协助警方搜集存储在涉案服务器内的数据，依法应对其从轻处罚。上诉人及辩护人的意见予以采纳。
