串通投标案辩护要点及其解读（中篇—10大无罪辩点）
文/黄剑、吴俏媛
（原文载于公众号“泽大律师”）
辩点1：在形式上虽有串通投标之嫌，但在实质上并不会损害他人利益，没有危害后果的，则不符合该罪的客观要件
如前所述，无论是第1种模式的串通投标行为，还是第2种模式的串通投标行为，其构罪的前提都必须具有损害他人利益的危害后果，要么是损害招标人或者其他投标人的利益，要么是损害国家、集体、公民的合法利益。
因此，如果在形式上虽然有串通投标行为，但是在实质上，既不会损害招标人或者其他投标人的利益，也不会损害国家、集体、公民合法权益的，没有造成任何实际存在或者潜在的损害的，则上述行为不符合串通投标罪的客观性要件，行为人不构罪。
比如：在以往的司法实践中，曾经出现过，有的业主单位（即招标方）基于特殊原因或需要，往往会采用“先内定施工单位，后进行招投标走过场”的形式，来内部指定特定的施工单位承接项目。
在此情况下，虽然在形式上有招投标程序，但实际上早在招投标之前，就已经内定好具体的工程项目承接人，所谓的招投标程序只是事后走个过场，弥补一下相关手续，且其他投标人自始至终也都认识到自己只是“陪标”，故而不会存在损害其他投标人利益的情况。
进一步而论，如果上述“内定协议”的达成，完全是建立在业主单位与施工单位双方的平等自愿协商基础之上，没有证据证明合同价格明显偏离市场价，且事后工程质量也完全达标的话，则也不存在损害国家、集体和公民合法权益的情况。
综上，类似此种“先内定，后招标”的行为，如果仅在形式上有串通投标之嫌，但在实质上并不会损害他人利益，没有危害后果的，则不符合串通投标罪的客观要件，不构成该罪。
典型案例：（2016）辽14刑终234号 谭某新涉嫌串通投标案
裁判要旨：本院认为，八高中教学楼工程缺少相关手续，且资金未予落实，根据相关规定，不符合招标条件要求；被委托的招标代理公司已注销，无权进行代理，且招标程序并未完成，垫资承建的单位并非法律意义上由该招标程序产生，故不能用串通投标罪评价谭某新和谭某博的行为。另外，上诉人谭某新与谭某博是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他两家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说；根据建设工程施工合同、竣工验收备案书、房屋建筑工程竣工验收报告书等文件所载内容，涉案工程进场施工日期早于开标日期，结合其他相关书证、证人证言和被告人供述等证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与谭某博方在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，补侦的证据尤其是证人周某的证言，更能证实此点；现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者（建设方）与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。故无论主观要件还是客观要件，二上诉人的行为都不符合串通投标罪的犯罪构成，谭某新、谭某博不构成串通投标罪。
辩点2：在招投标程序无效的情况下，应当认定涉案主体之间并非招标人和投标人的关系，不符合串通投标罪的主体要件
《招标投标法实施条例》第81条规定：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”
由此可见，招投标行为不同于普通交易行为，其最大特征便在于程序的特殊性、法定性、强制性。从过程看，招投标的程序应包括招标、投标、开标、评标、中标这五个必不可少的步骤，无论缺少哪个步骤，该程序就都不能被评价为招投标。
但在实践中，有不少招投标活动的操作过程其实是较不规范的，并没有按照《招标投标法》的规定完整地完成上述五项流程，由于缺少这些必要程序，这些所谓的“招投标行为”可能会被作废或者直接不被认定为具有法律意义的招投标行为。那么，如果不存在招投标行为，也就不存在“串通投标罪”成立的根本立足点，行为人自然就不构成串通投标罪。
比如，实践中曾出现过因未满足“送达”程序而导致中标行为无效的情况，同时由于在该招投标程序中不存在其他合适的投标人，招投标程序也因此无效。那么，在招投标程序无效的情况下，施工单位和业主单位就失去了投标人和招标人的身份，也就不符合串通投标罪的主体要件了。
一言以蔽之，如果缺少招投标程序五大流程中的任何一项或者其中的关键细节，导致招投标程序产生难以补救的漏洞，就会致使招投标程序无效，行为人因此就不符合构成串通投标罪的主体要件，不构成犯罪。
典型案例：（2017）湘0111刑初682号周某文串通投标案
裁判要旨：经审理查明，一方面，海斯公司并未向大坤公司发送中标通知书，而是电话口头通知大坤公司中标，该部分事实有被告人供述、海斯公司出具的情况说明以及工作人员赵某1、雷某等人的证人证言予以证实。本院认为，上述口头通知中标的行为，违反了法律的强制性规定，且《招标投标法》对于未发送中标通知书的行为并未规定法律责任条款予以惩罚或补救，不能认定为中标。另一方面，大坤公司与海斯公司签订的《施工合同》与招标文件、投标文件在单价、工程量、违约责任方面均不一致，应当认定《施工合同》是双方协商的结果，并非招投标的结果，对比招标文件、投标文件，《施工合同》是一个新的法律关系，海斯公司与大坤公司之间是合同相对方的关系，并非招标人和投标人的关系，大坤公司及其法定代表人被告人周正文不符合串通投标罪的犯罪主体构成要件要求。
辩点3：若在案证据不足以证明行为人具有实施串标的共谋，则难以认定其具有串通投标的主观故意，不构成串通投标罪
在实践中，串通投标罪的涉案主体往往人数众多，其中有部分共同参与人对串通投标行为存在明知或共谋，但也不能排除有一部分参与人对串通投标行为不知情的可能性。
对于该些共同参与人不知情的辩解，应当认真审查。如果在案证据中，只有一人口供证实其参与串标而无其他同案犯的供述、证人证言予以证实，同时也没有其参与实施具体行为留下的客观证据（比如保证金由其经手或通过其控制的账户分配、归集，通过手机聊天软件与围标人一起沟通或确定报价等），则认定该共同参与人主观明知的证据锁链断裂，因此，应当采纳其辩解，即，该共同参与人不构成串通投标罪。
综上，若在案没有确实、充分的证据证明行为人具有实施串标的明知或共谋，则难以认定其构成串通投标罪。
典型案例：（2014）温鹿刑初字第1883号
裁判要旨：关于公诉机关对被告人王某构成串通投标罪的指控，经查：起诉书指控被告人王某受张某某的指使代表由海都公司获取了介绍信的公司参与投标，串标后由张某某代表的公司中标，该中标工程金额为人民币140305元；但被告人王某没有参与具体如何进行串通投标的预谋、也没有参与向其他具有资质的公司购买介绍信、更没有具体参与如何串通投标的操作，故不能认定其系以吴某某为首的黑社会性质组织参与串通投标犯罪的共犯。而且，本案被告人王某参与的串通投标违法行为所涉及的招标项目金额仅有人民币14万余元，尚未构成刑事犯罪。
辩点4：单位不对员工在投标过程中所实施的超出正常授权或履职范围的串通投标行为负责
根据最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，单位行为与个人行为的区分，可从以下几个方面入手：（1）单位是否真实、依法成立；（2）是否属于单位整体意志支配下的行为；（3）是否为单位谋取利益；（4）是否以单位名义等。
具体到串通投标罪，单位作为犯罪主体主要体现在：（1）串通投标决策者为该企业实际控制人、董事长等决策人员；（2）用于串通投标的保证金由该企业账户支出；（3）串通投标所获得利益归属该企业等方面。
通常而言，单位对于投标行为是知情的，因为不管具体负责投标工作的是内部员工还是挂靠的项目经理，在标书制作、保证金的转付等环节都需要经过公司同意并且由公司出具相关手续。
但是对投标知情不等于对串标知情。在实践中，有很多项目经理或者员工为了追求不正当利益，实施了串标行为，但实际控制人等决策人员对此并不知情，那么就可认定该行为人的串标行为未经单位决策，不能代表单位意志，原则上单位不构成串通投标罪。
综上，串标人在投标过程中所实施的超出正常履职范围的“串通行为”，若无单位授权且串标人在单位的职务不足以代表单位意志，则单位一般不构成串通投标罪。
参考案例：（2019）粤2071刑初996号
裁判要旨：关于被告单位广自公司及被告人陈俊涛的串通投标罪行是否构成单位犯罪，经查，被告人陈俊涛虽然是在履行工作责任过程中，代表单位参与涉案招投标工程。但是其在投标过程中所实施的超出正常履职范围的“串通”行为是否有单位授权即是否代表单位意志，经查，被告人陈俊涛对此无法提出证据证明，相反，被告单位明确否认曾授权或默许陈俊涛实施违法串通的行为。
第二、另外，被告人陈俊涛仅为被告单位的内设机构的支部书记、副经理，其行为不足以推定为代表单位意志。
综上，被告人陈俊涛所实施的串通投标行为无充分证据证明系经过单位决策，代表单位意志，不应按单位犯罪处理，被告单位广州市自来水工程有限公司无罪。
辩点5：串通“报价”以外事项的行为不构成串通投标罪，只有串通报价的行为才构成串通投标罪
《刑法》第223条规定，“投标人相互串通投标报价”为串通投标罪的构成要件。何谓“串通报价”，即在招标项目中，投标人通过互通报价达到压低或抬高报价的目的，进而顺利中标。“串通报价”是串通投标中常用的手段，但并非所有串标行为都需要通过串通报价完成，除报价外还可串通技术参数、服务条件、资质要求等等。
张明楷教授认为，投标人串通报价以外事项的行为不构成串通投标罪，只有串通报价的行为才构成串通投标罪[4]，对此，我们予以赞同，理由如下：
首先，将“串通报价”解释为“串通可能对中标结果产生影响的其他条件”是类推解释，违反了“罪刑法定”的原则。因为“串通报价”这个概念本身就是闭合的，并无可扩大解释的空间，因此，将“报价”类推为“对中标结果产生影响的其他条件”明显是不合理的。
其次，“串通报价”和“串通其他条件”所造成的后果也是不一样的。众所周知，在招投标中，“串通报价”所造成的危害后果往往是对招标方不利的，但串通其他要素却不一定会造成对招标方不利的后果。因为在招投标中，行为人串通报价的目的往往是压低或抬高标价，因此必然会对招标方造成经济损失。但是在串通其他因素时候，则需要分情况考虑，如果行为人串通的是高标准的资质，则反而有利于招标方工程质量的保证。因此，认为“串通对中标结果产生影响的其他条件”社会危害性等同于“串通报价”的说法是不合理的。
综上，串通报价以外的串通行为不构成串通投标罪。
典型案例：吉检刑检刑不诉〔2020〕88号
不起诉理由：余某某主动找了远大路桥公司、金厦建筑安装公司参与投标，并做了“无论哪个公司中标，工程都由余某某公司来做”的口头协议。余某某和周波支付了三家公司的保证金共400万元，三家公司按照招标单位的合理定价制作了投标价格一样的标书。本院认为，本案经过补充侦查后，证据发生重大变化。余某某虽然具有串通投标行为，但没有相互串通投标报价，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十三条的规定，没有犯罪事实，不构成犯罪。
辩点6：若串通投标行为与最终中标结果之间没有刑法上的因果关系，则行为人不构成串通投标罪
根据刑法理论，若要让行为人对串标造成的结果负责，则中标结果需要与串标行为具有直接、必然的因果关系，如果串标行为与中标结果不具有直接、必然的因果关系，则行为人不构成串通投标罪。
比如，在实践中，有部分工程项目最终投标结果的认定过程为：首先先结合资信分、技术标和商务报价三者形成的一个总得分，然后进行排序，选择最优者中标。那么在这部分案件中，报价并非为评判投标人能否中标的唯一依据，即便行为人实施了串通报价的行为，并且因为综合得分最高而中标，但在没有证据证明串标行为是致使行为人中标的直接原因的情况下，无法认定行为人的串标行为与中标结果具有直接、必然的因果关系，那么行为人也就无需对结果负责，不构成串通投标罪。
辩点7：挂牌、拍卖行为在实质上与招投标行为完全不同，串通挂牌、拍卖行为依法只能被处以行政处罚，不能被追究刑事责任
首先应当明确的是，招投标是指对于工程、货物、服务的买卖，依照法定的程序组织进行的，从中择优选定交易对象的交易方式。
挂牌是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。
拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。
因此，招投标、挂牌、拍卖实为三种完全不同的交易行为，具体区别如下：
（1）从行为方式上来说，①挂牌、拍卖的最大特点是价高者得，而招标除了价格因素外，还要满足招标文件的其他条件；②招标出价保密，而挂牌、拍卖时出价都是公开的；③招标只能出价一次，而挂牌、拍卖均可多次出价。
（2）从法律后果上来说：①招标人、投标人违反《招投标法》第52条、53条之规定，相互恶意串通的，根据情节轻重，除可以处罚款、吊销营业执照等行政处罚外，构成犯罪的，还需追究刑事责任。②违反《拍卖法》第65条规定，竞买人、拍卖人相互恶意串通的，只处以行政罚款，并不需要追究刑事责任。③《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》中则对于拍卖、挂牌过程中恶意串通的惩罚措施是：竞得结果无效，造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
由此可见，法律对串通挂牌、拍卖、招投标行为的处罚方式和力度是完全不同的，但是只有串通投标行为才会被科以刑事处罚，而串通挂牌、拍卖行为只需承担民事和行政责任。
综上，招投标行为与挂牌、拍卖行为存在本质区别，而串通投标罪却只规范了串通招投标行为，因此应当遵循“罪刑法定”的原则，严格把握此罪的适用范围。
典型案例：最高人民检察院在其发布的第90号指导性案例《许某某、包某某立案监督案》
裁判要旨：刑法规定串通投标罪，但未规定串通拍卖行为和串通挂牌出让行为构成犯罪。对于串通拍卖行为和串通挂牌出让行为，不能以串通投标罪追诉。
典型案例：最高人民法院刑事审判参考指导性案例1251号
裁判要旨：串通拍卖与串通投标行为是不同法律概念，不宜将串通拍卖行为以串通投标罪论处。
辩点8：将特定物品或者财产权利转让给最高或者最低竞价者的买卖方式为竞价行为，不适用串通投标罪
实践中，有一些程序披着招投标的外衣，但实际上却是在打价格战。事实上，像这样的行为很多属于竞价行为，难以被认定为招投标。
从概念上说，招标是一种采购方式，通常由采购人通过发布招标公告来邀请供应商竞标。供应商可以根据招标文件的要求提交投标书，最终采购人选择最优的投标人为中标人。
而竞价是一种交易方式，卖方或采购人通过公开拍卖或电子竞价等方式，邀请买方或供应商参加竞价活动。在竞价活动中，参与者可以不断提高或降低价格，最终由卖方或采购人选择最终价格最低或最高的竞价人为合作方。
由此可见，竞价行为与招投标行为其实是两个不同的概念，其外延也并无包容关系。从适用法律来看，招投标行为适用《招标投标法》。而竞价行为允许投标人自由竞价、修改投标报价，因此在程序上并不符合《招标投标法》规定的要求，不受《招标投标法》调整与规范，属于民事交易行为，不适用《招标投标法》。
综上，竞价行为与招投标行为完全属于两个不同的概念，不能将一些只通过价格竞争就确定目标的程序等同于招投标行为，不然就会造成“招投标”概念外延的无限扩大，最终导致显失公平。
综上，在竞价程序中相互串通不构成串通投标罪。
典型案例：（2018）赣0403刑初569号
裁判要旨：经查，九江石化公司的所谓招投标实际就是将特定物品或者财产权利转让给最高竞价者的买卖方式；而招标投标一般是指招标人就某特定事项向特定相对人或社会发出招标邀请，有多家投标人进行投标，最后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力、交货期限和财物状况、信誉等诸方面进行综合考察，在平衡的基础上选定投标条件最好的投标人，并与之进一步协调、商定最终成立合同法律关系的一种合同。招标投标和竞价都是竞争性的交易方式，是合同缔结的一种特殊方式，但二者在概念内涵、标的、目的以及适用法律等方面都存在差异，是两个不同的概念，其外延并无包容关系。本案九XX庐石化有限公司实际上是在参与投标的客户中通过询比价挑选一个价格高的客户中标，是一种竞价的买卖方式，被告单位与其他客户串通买卖的行为不构成串通招投标罪。
辩点9：串通投标行为未达到“情节严重”标准的，不构成串通投标罪
根据《标准（二）》第68条规定，串通投标罪的追诉标准（情节严重标准）为：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上的；（二）违法所得数额在20万元以上的；（三）中标项目金额在400万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但2年内因串通投标，受过行政处罚2次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”
由上可得，除了符合串通投标罪的构成要件外，还需符合《标准（二）》第68条规定的追诉标准（情节严重标准），否则即不构成串通投标罪。
比如，根据该《标准（二）》的规定，“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，中标项目金额在400万元以上的，即应予立案追诉”，因此，只有单次项目中标金额在400万以上的“串通投标”行为才能被立案追诉。
参考案例：(2018)皖0604刑初89号
裁判要旨：在最高人民法院没有司法解释的情况下，应参照《标准（二）》审理本案。虽然刑法分则第一百五十三条、第二百零一条、第三百四十七条、第三百八十三条及相关司法解释对有关犯罪规定了犯罪数额累计计算，但并不能在刑法分则或相关司法解释没有明确规定的情形下，将串通投标罪的立案追诉标准对其进行参照或作出类推，即不能将单次中标金额未达二百万元的串通投标行为与其他串通投标中标金额累计相加后达到二百万元，对该单次投标行为进行追诉。
据此，依据罪刑法定原则及对被告人有利原则，查证属实的上述中标项目金额不足二百万元的公诉机关指控的第三起和第六起事实中的串通投标行为，只应认定为违法行为，不应与其他串通投标的中标金额累计相加后立案追诉该2起串通投标的刑事责任。②公诉机关指控的第十起至第十三起、第十五起和第十六起事实中四被告人及其关联公司未中标，不符合串通投标罪“情节严重”的构成要件，亦不符合《标准（二）》中串通投标行为的其他追诉标准，依法应不予认定。
辩点10：一人以多个公司名义参与投标，若出借单位不知情，则该行为人的行为不符合串通投标罪中“投标人之间串通投标”的客观要件
一人以多个公司名义参与投标，其实应当区分为两种情形。第一，出借资质单位明知借用者参与围标而积极配合的情形；第二，出借单位对借用者参与围标不知情或者没有证据证明出借单位知情的情形。
在第一种情况下，由于其行为具有串通性，出借者与借用者均应作为串通投标认定，这在实务中并没有分歧。但在出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情的情况下，单个的行为人利用掌控的多个单位参与围标，能否认定为串通投标罪，这在理论和实务中均存在争议：
孙国祥教授认为，刑法所关注的是数个投标人之间是否存在“串通”而使招投标失去竞争性，而不在于数个投标人是否被一人控制或者如何控制。当行为人将自己意志同时作用于几家参与招投标的单位后，也就形成了刑法上的“串通”之意，导致招投标失去了竞争性。[1]
杨莉英教授和张明楷教授则持相反意见：杨莉英教授认为形式上利用几家公司投标，实质上是一人投标，不具备两个以上主体勾结串联的情况，不存在与他人“串通”，故不能认定为串通投标。[2] 张明楷教授认为，甲以A、B、C三个投标人的身份参与投标的，不应认定串通投标。[3]
虽然上述问题存在争议，但笔者认为，在出借单位不知情的情况下，可以参考杨莉英教授和张明楷教授的观点，做无罪辩护，理由如下：
首先，应当恪守罪刑法定的原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，既然刑法规定串通投标罪必须要有串通行为，那么不符合“串通”要件的就不构成该罪。
根据百度百科对“串通”二字的释义，所谓串通，即是“暗中勾结起来，互相配合”，因此，构成串通的前提条件就是需要两个以上的主体，方能达到“勾结、配合”的效果。如果一人以多个公司名义参与投标，且出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情，那么实际上主观意图参与串标的只是单个主体，也就达不到“相互勾结、配合”的串通效果，自然就不符合串通投标罪的客观要件。
其次，一人以多个公司名义参与投标只会在一定程度上增加中标的几率，并不必然会导致中标的结果，也就不一定会损害到其他投标人或招标人的利益，因此，不符合串通投标罪的客观要件。
再次，司法实务中有充分的案例可以支撑该观点，例如下文所列的（2018）鲁0304刑初224号、涉检公诉刑不诉〔2018〕1号等案例。
综上，在出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情的情况下，如果一人以多个公司名义参与投标，则不符合串通投标罪中“投标人之间串通投标”的客观要件，不构成串通投标罪。
典型案例：（2018）鲁0304刑初224号
裁判要旨：经查，现有证据不足以证实北京市市政四建设工程有限责任公司按照法定程序对涉案工程组织过公开的招投标活动。证人郝某、张某6的证言证实现有的投标材料系后来补办，且被告人穆萌提供投标手续的几家公司，实际控制人均是被告人穆萌，其虽以不同单位的名义提供不同的报价，但本质上是一个投标人的报价，不属于串通投标罪中投标人之间串通投标的客观要件。
典型案例：涉检公诉刑不诉〔2018〕1号
简要案情：2016年9月份，被不起诉人李某某、张某某为中得涉县**乡**村南土地整治（占补平衡）项目，利用其自己的三个公司肥乡县**土地整治有限公司、肥乡县**土地整治有限公司、河北**土地开发整理有限公司进行投标，三家公司的投标书均是同一人制作，并且告知做标书人三家公司的投标价比拦标价略低就行，并且做出让肥乡县**土地整治有限公司中标，该项目拦标价278.3万元，三家投标项目的投标保证金均是二人缴纳，无论哪一家公司中标，实际中标人均是李某某和张某某。2016年9月27日该项目进行了开标，肥乡县**土地整治有限公司中标，中标金额为2775313.79元。
不起诉理由：本院认为，李某某、张某某以二人合伙经营的三家公司的身份参与投标，不应认定为串通投标，其二人的行为不构成犯罪。
